论监理处罚的合法性

兼论《上海市行政处罚听证程序规定》

关键词：

监理职责、行政处罚、听证程序

一

案件情况简要介绍

2019年12月18日，笔者作为代理人参与青浦区应急办组织的公开听证，听证内容为对监理单位的处罚是否有事实和法律依据。监理单位明确申请公开听证，认为行政机关的处罚没有事实和法律依据，监理人员已经履行了法定的义务，及时发现事故隐患并通知承包人整改，也向发包人汇报了事故隐患要求发包人督促承包人整改。此种情况下仍然处罚监理单位和监理人员将导致监理人员不知道怎么履行职责。各项目总监对此都非常关注，有十几个项目总监到听证现场参与旁听。

听证开始前，听证主持人以《上海市行政处罚听证程序规定》第七条为由，要求参与旁听的总监退出听证现场。认为公民不属于第七条听证参加人的范围，听证参加人中的“其他有关人员”应是申请听证单位的员工，并要求旁听人员出示工作证或者单位的证明，否则就必须退出听证现场。

笔者与另一位代理律师认为公开听证即对社会公开，任何公民持合法有效的身份证明文件均可参与旁听，最终听证主持人听取了代理律师的意见，要求所有旁听人员出示身份证，并记录在案，旁听人员全程旁听了听证程序。

笔者认为，《上海市行政处罚听证程序规定》第七条规定的听证参与人包括“当事人及其代理人、案件调查人员、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人以及其他有关人员”，其中的“其他有关人员”是否包含想参加旁听的公民应该由该规定的发布人上海市人民政府解释，而不能由听证组织机构或者听证主持人解释。建议上海市人民政府法制办根据最新修订的《中华人民共和国行政处罚法》对《上海市行政处罚听证程序规定》进行修订，参考其他省市的做法，改善营商环境，使得各行政机关依法行政。

二

《上海市行政处罚听证程序规定》完善建议

     （一）参考法院的做法，制作行政处罚相关文件的格式范本，避免文件格式五花八门，文件重要内容缺失，行政机关随意处罚，损害政府部门的公信力。

       如本次听证针对的《行政处罚听证告知书》，该告知书中既没有载明处罚的事故是什么事故，在该事故中监理单位有什么违法行为，依据什么法律规定进行处罚，处罚的标准是什么，也没有写明依据什么报告进行处罚。导致行政处罚不符合《中华人民共和国行政处罚法》第四条“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”和第三十条“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚”的规定。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”此类行政处罚的结果势必会无效，影响政府的公信力。

（二）规定清晰的行政处罚程序

如规定事故调查报告公告的网站、政府批复必须作为调查报告的组成部分一起公告；公开听证应该在政府网站上公告，公告的内容包含听证的内容、时间，公民参与旁听的人数限额及需要携带的身份证明文件等。使公民包括行业协会、专业报纸刊物的记者等对处罚案件关注的人，有机会了解处罚的合法性，变相督促调查人员严格依据《中华人民共和国行政处罚法》进行调查，并对调查结果负责。《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条“在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。”充分表明政府对行政处罚合法性的关注。目前事故调查报告可以通过向法院诉讼的方式进行纠正，如果调查报告事实不清，出具调查报告和审核调查报告的人员也应承担相应的责任，政府机关也不应依据这样的调查报告对当事人进行处罚。

（三）加强对违反规定人员的处罚

       《上海市行政处罚听证程序规定》应当设置主持听证人员违反听证程序应当承担的责任和听证申请人享有的投诉或者抗辩的权利。

       不忘初心、牢记使命是习总书记一再强调的，行政机关的权利来自于民用之于民，不能凌驾于人民之上。不能有“这是我的地盘我说了算”的想法，更不能有“不听我的我就让你好看”的想法，个别人员的这种态度让当事人有恐惧心理，不敢不听。这些人员也会认为自己说了算而不去考虑法律怎么规定，坚持自己的一贯做法，使民众对政府产生不满情绪，导致营商环境受到影响。

三

监理处罚的合法性

（一）监理单位被处罚的金额和施工单位受到处罚的金额不能相同

笔者近期接触的几起监理单位受到处罚的事件，监理单位被处罚的金额和施工单位受到处罚的金额一样，让人匪夷所思。

监理单位如果没有发现事故隐患，受到处罚也应当低于施工单位的处罚，如果监理单位发现了事故隐患，也发出监理联系单要求施工单位整改，施工单位没有整改，就不应该处罚监理单位。如果施工单位拒绝整改，监理单位向业主报告要求业主督促整改，如果业主没有督促是不是业主也应该收到处罚？或者根据《建设工程安全生产管理条例》第十四条约定“工程监理单位在实施监理过程中，发现存在安全事故隐患的，应当要求施工单位整改；情况严重的，应当要求施工单位暂时停止施工，并及时报告建设单位。施工单位拒不整改或者不停止施工的，工程监理单位应当及时向有关主管部门报告”监理单位向主管部门报告后就可以不承担责任？

（二）监理单位承担责任的前提

总之，监理单位不能替代施工单位整改，发出监理联系单后施工单位应该整改，施工单位没有整改导致的事故施工单位应该承担责任。况且监理单位不是发包人，和施工单位没有合同关系，不能对施工单位采取处罚措施，甚至依据监理合同，发包人约定不能擅自下发停工令。笔者认为在有这样约定的情况下，监理单位下发了监理联系单，也报告了建设单位，施工单位未及时整改导致的安全事故，应该加大对施工单位的处罚，不应该处罚监理单位。否则换位思考，如果调查人员是监理人员，受到这样的处罚会心服口服吗？这样的处罚对于一个尽职尽责，辛辛苦苦工作的监理人员公平吗？

（三）对监理单位处罚的依据

笔者认为安全事故调查报告依据《中华人民共和国安全生产法》第三十八条 和第一百零九条 处罚监理单位也不符合《中华人民共和国行政处罚法》第四条“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”的公平原则，应该予以修正。监理单位严格来说不属于《中华人民共和国安全生产法》规定的生产经营单位，不需要建立健全安全生产安全事故隐患排查治理制度，采取技术措施、管理措施。监理单位和监理人员的职责是按照监理规范的要求对工程进行监理，因此适用《中华人民共和国安全生产法》第一百零九条的规定对监理单位和监理人员进行处罚就会直接导致监理单位和施工单位收到的处罚罚金一样这样荒谬的结果。把监理单位和施工单位认为是一样的生产经营单位更是无稽之谈。

四

监理单位和监理人员的义务

需要提醒监理单位和监理人员的是，应该学习法律法规，依法履行自己的职责，避免因违反《建设工程安全生产管理条例》第五十七条 规定而受到处罚。

法律条款链接

1、《上海市行政处罚听证程序规定》第七条（听证参加人的范围）：

“听证参加人包括当事人及其代理人、案件调查人员、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人以及其他有关人员。前款所称的当事人，是指被事先告知将受到适用听证程序的行政处罚的个人、法人或者其他组织；案件调查人员，是指行政机关内部承担行政处罚案件调查取证工作的人员。”

2、《中华人民共和国安全生产法》第三十八条：

“生产经营单位应当建立健全生产安全事故隐患排查治理制度，采取技术、管理措施，及时发现并消除事故隐患。事故隐患排查治理情况应当如实记录，并向从业人员通报。县级以上地方各级人民政府负有安全生产监督管理职责的部门应当建立健全重大事故隐患治理督办制度，督促生产经营单位消除重大事故隐患。”

3、《中华人民共和国安全生产法》第一百零九条：

“负有责任的生产经营单位除要求其依法承担相应的赔偿等责任外，由安全生产监督管理部门依照下列规定处以罚款：（一）发生一般事故的，处二十万元以上五十万元以下的罚款；（二）发生较大事故的，处五十万元以上一百万元以下的罚款；（三）发生重大事故的，处一百万元以上五百万元以下的罚款；（四）发生特别重大事故的，处五百万元以上一千万元以下的罚款；情节特别严重的，处一千万元以上二千万元以下的罚款。”

4、《建设工程安全生产管理条例》第五十七条：

“事故调查组应当自事故发生之日起60日内提交事故调查报告；特殊情况下，经负责事故调查的人民政府批准，提交事故调查报告的期限可以适当延长，但延长的期限最长不超过60日。”

5、《生产安全事故报告和调查处理条例》第三十二条：

“违反本条例的规定，工程监理单位有下列行为之一的，责令限期改正；逾期未改正的，责令停业整顿，并处10万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，降低资质等级，直至吊销资质证书；造成重大安全事故，构成犯罪的，对直接责任人员，依照刑法有关规定追究刑事责任；造成损失的，依法承担赔偿责任：

（一）未对施工组织设计中的安全技术措施或者专项施工方案进行审查的；

（二）发现安全事故隐患未及时要求施工单位整改或者暂时停止施工的；

（三）施工单位拒不整改或者不停止施工，未及时向有关主管部门报告的；

（四）未依照法律、法规和工程建设强制性标准实施监理的。”